Решение Тывинского УФАС России от 30.10.2009 г № Б/Н
Резолютивная часть решения объявлена 26.10.2009 г.
Решение изготовлено в окончательной форме 30.10.2009 г.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия) в составе:
Председатель Комиссии: Комбу В.С. – заместитель руководителя Управления, начальник отдела антимонопольного контроля и рекламы;
Члены Комиссии:
Сватиков А.И. – ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы;
Оюн А.М. – специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы.
в присутствии представителя мэрии г. Кызыла Сат Баира Олеговича, главного специалиста Управления правового обеспечения мэрии (удостоверение МГК № 000009А, выдано 12 .08.2009 г.),
рассмотрев материалы дела № 04-06-08/13-15-09, возбужденного в отношении Мэрии г. Кызыла (667000, г. Кызыл, ул. Ленина, дом 32) по признакам нарушения пунктов 1, 2, 7 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – ФЗ «О защите конкуренции»),
Установила:
В период с 21 по 24 сентября 2009 года, во исполнение Приказа ФАС России от 16.07.2009 г. № 455 «О представлении территориальными органами ФАС России информации по вопросу наличия преимущественного положения в сфере наружной рекламы», была проведена проверка Мэрии г. Кызыла (юридический адрес: 667000, г. Кызыл, ул. Ленина, 32) в лице Департамента земельных и имущественных отношений Мэрии г. Кызыла (далее – ДЗИО г. Кызыла), (юридический адрес: г. Кызыл, ул. Бухтуева, 3) по вопросам соблюдения статьи 19 «Наружная реклама и установка рекламных конструкций» Федерального закона от 13.03.2006г № 38 - ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).
Положение части 5.1 статьи 19 Закона о рекламе, установившее особый порядок заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, - на основе торгов – было введено Федеральным законом от 21.07.2007 № 193-ФЗ «О внесении изменений в ст. 19, ст. 33 Федерального закона «О рекламе» и вступило в силу с 01.07.2008 г.
В соответствии с частью 5.1 статьи 19 Федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящимся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основе торгов (в форме конкурса или аукциона), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством РФ. Форма проведения торгов (аукцион или конкурс) устанавливается органами государственной власти или представительными органами муниципальных образований.
Форма проведения торгов (аукцион или конкурс) на территории муниципального образования г. Кызыла регламентируется Положением о порядке организации и проведении торгов на право размещения средств наружной рекламы с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности (утвержден Решением Хурала представителей г. Кызыла от 23.06.2009г. № 118).
В ходе проверки установлено, что с момента вступления в силу, введенных в Закон о рекламе изменений (с 01.07.2008 г.) по настоящее время, Мэрией г. Кызыла Закон о рекламе не исполнялся, торги на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на муниципальном имуществе не проводились, договора ни с одним субъектом не заключено и разрешений на установку рекламных материалов выдано не было.
За это время в Мэрию г. Кызыла поступило 33 заявления о выделении земельных участков для установки рекламных щитов, о даче разрешения на установку рекламных щитов и о предоставлении свободных рекламных мест. Однако, работы в соответствии с требованиями ст. 19 Закона о рекламе проведено не было. В связи с чем, в настоящее время на территории г. Кызыла, по представленному ДЗИО г. Кызыла списку, установлены и эксплуатируются без договоров аренды и разрешения 102 рекламных конструкции, баннера, растяжки, брандмауэрных панно. Согласно данному списку наибольшая площадь информационных полей рекламных конструкций принадлежит ООО РА «Джем-Кызыл» (540 кв.м.), ООО АПК «Урянхай» (144 кв.м.), ИП Убакова Н.В. (144 кв.м.), ИП Бельтяев В.Г. (126 кв.м.), ИП Подик М.В. (108 кв.м.), ООО «Эфир» (60 кв.м.). Кроме этого, в представленных ДЗИО г. Кызыла материалах имеется ответ на запрос КУМИ г. Кызыла, подписанный начальником управления архитектуры и градостроительства мэрии г. Кызыла, главным архитектором города О.В.Байыр-оол, перечень разрешений на размещение, установку и распространение наружной рекламы. Всего 193 разрешения. Большинство из них, в нарушение действовавшего Решения Кызылского городского Хурала представителей от 05.03.2003 г. № 87 «Об утверждении положения «О порядке распространения наружной рекламы в городе Кызыле», не подкреплены материалами. По данному перечню наибольшая площадь информационных полей рекламных конструкций принадлежит ИП Власкина Е.В. (283.5 кв.м.), ООО «Радуга» (216 кв.м.),Кызылскому отделению Абаканского филиала ОАО «Вымпелкоммуникации» 28 лайтбокса, ООО «Ксан групп» 25 лайтбокса.
В соответствии со частью 5.3. статьи 19 Закона о рекламе преимущественным положением лица в сфере распространения наружной рекламы на территории муниципального района или городского округа, территориях городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга признается положение лица, при котором его доля в этой сфере на указанных территориях превышает тридцать пять процентов (за исключением случаев, если на территории муниципального района или городского округа установлено не более чем десять рекламных конструкций). Доля лица в сфере распространения наружной рекламы определяется как отношение общей площади информационных полей рекламных конструкций, разрешения на установку которых выданы лицу и его аффилированным лицам на соответствующей территории, к общей площади информационных полей всех рекламных конструкций, разрешения на установку которых выданы на этой территории.
Для целей настоящей статьи под информационным полем рекламной конструкции понимается часть рекламной конструкции, предназначенная для распространения рекламы.
По представленным в ходе проверки документам установление преимущественного положения хозяйствующего субъекта в сфере распространения наружной рекламы не представляется возможным, поскольку отсутствуют данные об общей площади информационных полей.
Однако, разрешения ООО РА «Джем-Кызыл» (540 кв.м.), ИП Убаковой Н.В. (144 кв.м.) выданы 27.06.2008 г., непосредственно перед началом действия введенных изменений в ст. 19 Закона о рекламе, без составления соответствующих договоров, подтверждают факт предоставления Мэрией г. Кызыла преимущественного положения указанным хозяйствующим субъектам.
Кроме этого, в соответствии с п.п. 5.3 ст. 19 Закона о рекламе изучены договора аренды муниципального имущества предоставляемое под размещение и распространения наружной рекламы на территории г. Кызыла.
При изучении договоров аренды установлено следующее: - договора аренды под № 7010 от 01.09.2007г. (ООО «Ксан групп»), № 78906 от 17.02.2006 г. (ООО «Радуга»), № 7016 от 24.08.2006 г. (ИП Монгуш С.Ч.), № 7307 от 19.02.2007 г. (ИП Кузнецова В.И.), № 7007 от 03.07.2007 г. (ООО «ИКА»), заключены с хозяйствующими субъектами без разрешения на установку рекламной конструкции.
Основанием заключения договора аренды под размещение и распространение наружной рекламы на территории г. Кызыла является наличие разрешения, которое выдается на основании следующих документов дающих право на установку и распространение наружной рекламы: заявление на установку рекламной конструкции, фотоизображения, размер информационного поля, адрес расположения наружной рекламы, с указанием особых условиях, в которых значится заключение договора на аренду имущества с Комитетом по управлению муниципальным имуществом администрации г. Кызыла в течение 2 месяцев, с распространением действия с даты регистрации разрешения, документ, подтверждающий уплату государственной пошлины за выдачу разрешения.
Разрешения на установку рекламной конструкции, выданные с нарушением требований 5.1. статьи 19 Федерального закона «О рекламе», подпадают под понятие ненормативного правового акта, противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе.
В связи с тем, что мэрия г. Кызыла, согласно ст. 19 Закона о рекламе, торгов на заключение договоров не проводила, некоторые хозяйствующие субъекты разместили рекламные материалы на муниципальных землях и имуществе самовольно. Подтверждением самовольной установки (бездоговорной) является установка рекламы ИП Убаковой Н.В. («Империя меха»).
Согласно ч. 10 ст. 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки вновь рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.
С целью установления соответствия размещенной на территории города рекламы с рекламой хозяйствующих субъектов, имеющих разрешение мэрии, была проведена выборочная проверка. Установлено, что во многих рекламных конструкциях, на стенах зданий организаций, жилых домов, размещены рекламные материалы юридических и физических лиц, не имеющих соответствующие разрешения мэрии или же лиц, не обращавшихся в мэрию по вопросу установки рекламы. Так, установлены рекламные щиты ООО «Консультант Тува»; Учебного центра «Эксперт»; операторов связи «Билайн», «МТС», «Мегафон», «ЕТК»; фирм по установке окон «Окна Хакасии», «Евротек», «Окна Века»; коммерческого банка «Росбанк»; страхового общества «Надежда»; транспортной компании «Империя авто»; автоцентра на Калинина, ИП по перевозке пассажиров «Кызыл-Маньчжурия»; гостиницы «Буян-Бадыргы»; обществ, реализующих виноводочную продукцию и пиво ООО «Звезда», ООО «Кантегир»; мехового салона «Бомонд»; магазинов: «Sela», «Инфотех», федеральных служб ФБУ ИН-1 УФСИН по РТ, УФСКН РФ по РТ, ГИБДД МВД по РТ; абаканских фирм «Элита», предлагающей посуточно квартиры, ООО «Крепость-Абакан», реализующей автомобили «Тойота», АЗС «Капитал» и т.д.
Согласно статье 2 Федерального закона «О внесении изменений в статьи 19 и 33 Федерального закона «О рекламе» заключенные до дня вступления в силу данного закона договоры на установку и эксплуатацию рекламной конструкции признаются действующими, но не более чем в течение пяти лет со дня вступления в силу данного закона.
Если в рамках развития указанного ранее заключенного договора, собственник недвижимого имущества и владелец рекламной конструкции намерены заключить дополнительное соглашение, которое, не меняя существенных условий первоначального договора, изменяет отношения между сторонами, такое дополнительное соглашение может быть заключено без проведения торгов.
Вместе с тем, в случае, если в ранее заключенном договоре на установку и эксплуатацию рекламной конструкции путем заключения дополнительного соглашения изменяются существенные условия, то дополнительное соглашение может быть заключено только с соблюдением процедуры торгов, закрепленной в статье 19 Федерального закона «О рекламе».
Пункт 1 ст. 432 ГК РФ по общему правилу к существенным условиям относит только предмет договора (договорного обязательства). В данном случае действует общее правило: если предмет договора сторонами не согласован, то договор считается не заключенным.
ДЗИО г. Кызыла, в нарушение ст. 19 Федерального закона «О рекламе», в дополнительном соглашении к договору № 7896 от 17.09.2006 г., заключенном 10 марта 2009 года с ООО «Радуга», внес изменения в Предмет договора, то есть, изменил существенное условие договора. Следовательно, дополнительное соглашение должно было заключено только с соблюдением процедуры торгов, закрепленной в статье 19 Федерального закона «О рекламе».
Если в качестве существенных условий признавать только предмет (имущество, имущественные права) без цены, то существенные условия не закрепляют имущественного интереса, а точнее, закрепляют его односторонне, поскольку движение денег, отражаемых ценой, составляет имущественный интерес второй стороны договора.
Исходя из этого, в дополнительном соглашении к договору № 7006 от 15.09.2006 г. с ООО «Радуга», заключенного 31.08.2009 г. и в дополнительном соглашении к договору № 7010 от 01.09.2007 г. с ООО «Ксан групп», заключенного 31.08.2009 г., существенное изменение претерпела арендная плата, в связи с чем, данные дополнительные соглашения должны быть заключены с соблюдением процедуры торгов.
В нарушение пункта 26.1 части 1 статьи 16 «Вопросы местного значения городского округа» Федерального закона от 06.10.2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», статьи 19 Федерального закона «О рекламе», а также, Решений Кызылского городского Хурала представителей от 05.03.2003 г. № 87 «Об утверждении Положения «О порядке распространения наружной рекламы в городе Кызыле» и от 23.06.2009 г. № 118 «Об утверждении Положения «О порядке распространения наружной рекламы на территории городского округа «Город Кызыл Республики Тыва», Мэрия г. Кызыла, в вопросах выдачи разрешений на установку рекламных конструкций на территории городского округа, аннулирования таких разрешений, выдачи предписаний о демонтаже самовольно установленных вновь рекламных конструкций на территории городского округа, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом "О рекламе", бездействует, функции, возложенные федеральными законами и муниципальными правовыми актами не выполняет, результаты бездействия подтверждаются многочисленными фактами нарушения законодательства о рекламе.
В соответствии с частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются:
п. 1. введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров;
п. 2. необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами.
п. 7. предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение порядка, установленного главой 5 настоящего Федерального закона.
Положения статьи устанавливают запрет органам государственной власти, муниципальным органам осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Таким образом, буквально толкуя данное положение, указанные органы и организации обязаны в случае обнаружения признаков нарушения конкуренции принять соответствующие меры для устранения этого.
Следовательно, в действиях (бездействии) Мэрии г. Кызыла имеются признаки нарушения п.п. 1, 2, 7 ч. 1 ст. 15 Федерального закона «О защите конкуренции».
Представитель Мэрии г. Кызыла Сат Б.О., участвовавший в рассмотрении дела № 04-06-08/13-15-09, признал указанные выше нарушения законодательства о рекламе и подтвердил, что бездействие Мэрии г. Кызыла приводят и могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции в сфере установки и эксплуатации наружной рекламы. Также Сат Б.О. заверил, что Мэрия г. Кызыла принятыми мерами устранит нарушения законодательства о рекламе и антимонопольного законодательства.
В связи с изложенным, руководствуясь ст. 23, ч.ч. 1, 2 ст. 39, ч.ч. 1-3 ст. 41, ст. 49 Федерального закона от 26 июля 2006 № 135-ФЗ « О защите конкуренции», Комиссия Тывинского УФАС России рассмотрев материалы дела № 04-06-08/13-15-09 о нарушении антимонопольного законодательства,
Решила:
1.Признать Мэрию города Кызыла нарушившей положение ч. 5.1. ст. 19 Федерального закона «О рекламе», установившее особый порядок заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на имущество, находящееся в муниципальной собственности, - на основе торгов – введенное Федеральным законом от 21.07.2007 г. № 193-ФЗ «О внесении изменений в статьи 19 и 33 Федерального закона «О рекламе» и вступившее в силу с 01.07.2008 г.
2.Признать Мэрию г. Кызыла нарушившей п.п. 1, 2, 7 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части осуществления действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции в сфере наружной рекламы на территории города Кызыла, предоставления преимущественного положения хозяйствующим субъектам.
3.Выдать Мэрии г. Кызыла предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе.
4.Материалы дела № 04-06-08/13-15-09 передать уполномоченному лицу Тывинского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении административного дела по статье 14.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Председатель Комиссии
____________ В. С. Комбу
Члены Комиссии
____________ А.И. Сватиков
____________ А.М. Оюн
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.
Приложения
2009-10-30 Приложение к Решению от 30 октября 2009 года № Б/Н